Etat, zlecenie, dzieło w gastronomii cz.1

Po przeczytaniu tego artykułu będziesz wiedział:

•  Jakie są podstawowe cechy umowy o pracę,
• Na czym polega umowa zlecenie i jak ją odróżnić od umowy o pracę,
• Czym charakteryzuje się umowa o dzieło,
• Jakie ryzyko niesie za sobą zawieranie umowy cywilnoprawnej  w celu obejścia umowy o pracę.

Cechy  umowy o pracę

Podstawowe różnie między zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia czy umowy o dzieło wynikają z faktu, że umowy te regulowane
są odrębnymi przepisami prawa. W przypadku umów o pracę głównym źródłem prawa jest kodeks pracy, w przypadku zlecenia i dzieła – kodeks cywilny
(stąd nazwa umowy cywilnoprawne).
Zawierając umowę o pracę pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju:

• na rzecz pracodawcy,
• pod jego kierownictwem,
• w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę.

Pracodawca natomiast zobowiązuje się do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

Przepisy prawa jednoznacznie określają, że jeżeli umowa między stronami spełnia wskazane wyżej kryteria, to mamy do czynienia z umowa o pracę, nawet jeśli strony nazwą ją inaczej.  

Decydujący jest przede wszystkim element podporządkowania, wykonywania pracy „pod kierownictwem pracodawcy”.  Jeżeli zatem jedna ze stron wskazuje drugiej w jaki sposób ma wykonywać dane czynności oraz czas i miejsce ich wykonywania to można uznać, że umowa nosi znamiona umowy o pracę.

Podporządkowanie nie musi wynikać wprost z treści umowy, wystarczy aby wynikało ze sposobu jej realizacji. Czynnikami wskazującymi na istnienie 

podporządkowania mogą być np.:

• określenie przez pracodawcę obowiązującego pracownika czasu pracy (ułożenie grafiku dla „zleceniobiorcy”, często razem z etatowymi pracownikami),
• wprowadzenie obowiązku przestrzegania regulaminu pracy oraz stosowania określonych zasad przyjętych u pracodawcy,
• obowiązek wykonywania poleceń przełożonych,
• wprowadzenie przez pracodawcę pracy zmianowej,
• wykonywanie zadań pod nadzorem przełożonego.

Są również elementy, które mogą, ale nie muszą potwierdzać fakt występowania podporządkowania (zależy od okoliczności):

• świadczenie pracy w konkretnym miejscu,
• prowadzenie listy obecności,
• dostarczanie zleceniobiorcy przez zleceniodawcę środków pracy (materiałów, narzędzi) oraz zorganizowanie przez zleceniodawcę miejsca pracy.

Kolejny element charakterystyczny wyłącznie dla umowy o pracę to jej odpłatność. Za wykonaną pracę pracownikowi zawsze  przysługuje wynagrodzenie. Pracownik nie może zrzec się prawa do wynagrodzenia ani przenieść tego prawa na inną osobę. Kodeks pracy dokładnie reguluje m.in. częstotliwość i zasady wypłaty wynagrodzenia (co najmniej raz w miesiącu, w stałym i ustalonym z góry terminie).

Umowa o pracę wymaga również osobistego świadczenia przez pracownika. Pracownik nie może powierzyć wykonywania zadań określonych w umowie osobie trzeciej.  Zarówno prawa jak i obowiązki wynikające ze stosunku pracy dotyczą wyłącznie pracownika.

Więcej informacji dotyczących umowy o pracę znajdziesz w artykule „Zatrudnienie pracownika krok po kroku”.

Umowa zlecenie

W przypadku umowy zlecenia przyjmujący zlecenie, czyli zleceniobiorca  zobowiązuje się do wykonywania określonych czynności dla zleceniodawcy. Nazywana jest często umową starannego działania, jej przedmiotem nie jest jakiś efekt końcowy ale starannie wykonywane czynności zmierzające do jego osiągnięcia. Zleceniobiorca nie ponosi odpowiedzialności za rezultat swojego działania tylko za sposób, w jaki zmierzał do jego osiągnięcia (np. przedmiotem umowy jest „zmywanie naczyń” a nie  „umycie naczyń”).

Stronami umowy zlecenia mogą być nie tylko osoby fizyczne, ale również podmioty gospodarcze posiadające zdolność do czynności prawnych.

Podstawowe  elementy odróżniające zlecenie od umowy o pracę:

• zlecenie może być zarówno odpłatne jak i nieodpłatne,
• w niektórych przypadkach zleceniobiorca może powierzyć wykonanie zlecenia osobie trzeciej (za wiedzą zleceniodawcy),
• nie istnieje stosunek podporządkowania ani zależności służbowej pomiędzy stronami.

Czynnościami wykonywanymi w ramach umowy zlecenia mogą być np. sprzątanie restauracji, pielęgnacja terenu wokół lokalu, roznoszenie ulotek, przygotowanie cateringu, obsługa kelnerska bankietu, zarządzanie stroną internetową, prowadzenie księgowości.

Jeżeli umowa zlecenie jest odpłatna, wypłata wynagrodzenia następuje po wykonaniu zlecenia i przedłożeniu przez zleceniobiorcę rachunku. Strony umowy mogą dowolnie ustalić częstotliwość wypłaty wynagrodzenia.

Umowa o dzieło

Przez umowę o dzieło przyjmujący zamówienie zobowiązuje się do wykonania oznaczonego dzieła, a zamawiający do zapłaty wynagrodzenia. Umowa ta określana jest często jako umowa rezultatu. Przedmiotem umowy nie jest czyjeś staranne działanie (jak w przypadku zlecenia) tylko wymierny, konkretny efekt tego działania. Dzieło może mieć charakter materialny (namalowanie obrazu, zbudowanie szafki) albo niematerialny (napisanie artykułu, wykonanie koncertu),ale zawsze musi mieć w sobie element twórczy, autorski.

Ważną cechą umowy o dzieło jest jej jednorazowy charakter, nie polega ona na działaniu cyklicznym, okresowym. Trwanie umowy o dzieło nie jest uzależnione od umówionego terminu wykonania dzieła.  Rozwiązuje się ona po wykonaniu i wydaniu  dzieła zamawiającemu oraz uiszczeniu zapłaty za dzieło.

Główną zaletą umowy o dzieło jest zwolnienie z obowiązkowych składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, co czyni ją atrakcyjną dla obydwu stron. Niestety, chęć skorzystania z tego przywileju sprawia, że czasem przedmiotem umowy jest coś, czego na pewno nie można nazwać dziełem, np. „sprzątanie pomieszczeń”, „ gotowanie”, czyli czynności kwalifikujące się do umowy zlecenia albo umowy o pracę. W razie sporu twierdzenie, że sprzątaczka codziennie wykonuje inne „dzieło” w postaci inaczej umytej podłogi, jest praktycznie nie do obrony.

Zwolnienie ze składek ubezpieczeniowych powoduje, że umowy o dzieło są bardzo często przedmiotem wnikliwej kontroli ZUS. W przypadku uznania, że umowa o dzieło jest w rzeczywistości umową zlecenia, pracodawca zostanie obciążony zapłatą zaległych składek (z odsetkami). Jeżeli natomiast umowa o dzieło zostanie uznana przez sąd za umowę o pracę, oprócz składek pracodawca poniesie koszty wynagrodzenia np. za nadgodziny i pracę w nocy.

Decydując się na zawarcie umowy o dzieło należy dokładnie rozważyć, czy w danej sytuacji ma ona zastosowanie. Na pewno bezpiecznie można zawierać umowy, których efektem jest naprawdę jakieś dzieło, czyli np.: stworzenie (zbudowanie) strony internetowej, przetłumaczenie menu, napisanie programu komputerowego, przeprowadzenie szkolenia, zaprojektowanie ciągu kuchennego, uszycie obrusów, wyhaftowanie logo firmy na odzieży roboczej,  wykonanie dekoracji,  upieczenie ciasta, zasadzenie roślin w ogrodzie  a nawet „pokaz kulinarny”.  

W przypadku czynności porządkowych można skorzystać z umowy o dzieło np. po remoncie albo przy oddawaniu lokalu do użytku (pomalowanie lub odnowienie konkretnego pomieszczenia). Działanie wykonawcy będzie wtedy jednorazowe i przyniesie konkretny, wymierny rezultat.

W przeciwieństwie do umowy zlecenia, umowa o dzieło jest zawsze umową odpłatną!

Przy umowie o dzieło wynagrodzenie należy się  za końcowy wynik. Jeżeli strony umówiły się na „zbudowanie i zamontowanie regałów w magazynie”, zamawiający płaci za„zbudowane i zamontowane” regały, nie za „budowanie i montowanie” jak w przypadku zlecenia.

Zawieranie umowy zlecenia w celu obejścia umowy o pracę

Elastyczność w organizacji pracy, zatrudnianiu i zwalnianiu personelu zachęca pracodawców do korzystania umowy zlecenia. Nie zawsze jednak jest ona stosowana zgodnie z prawem, często w celu obejścia umowy o pracę. W niektórych firmach pracownicy pracują u tego samego pracodawcy na etat i na zlecenie; na etat oczywiście po 8 godzin, bez pory nocnej i bez nadgodzin. Wszystko, co ponad normę – wykonują w ramach zlecenia. Orzecznictwo sądowe nie pozostawia wątpliwości, że jeżeli pracownik po godzinach wykonuje tę samą pracę w ramach zlecenia co w ramach umowy o pracę, to nabywa prawo do wynagrodzenia nie niższego, niż  za godziny nadliczbowe.

Kolejny sposób to zatrudnianie pracownika na umowę o pracę w firmie A oraz na zlecenie w firmie B. Oczywiście czynności w ramach jednej i drugiej umowy są wykonywane w tym samym  miejscu. Na pierwszy rzut wszystko wydaje się być zgodne z prawem, problem dla pracodawcy pojawi się, gdy pracownik wystąpi do sądu. Trudno przed sądem obronić np. tezę, że  w restauracji, która jest czynna do godziny 23:00 wszyscy pracownicy kończą pracę o 20:00 i pozostaje bez personelu. Wątpliwości może budzić fakt, że przez kolejne kilka godzin restauracja działa w oparciu o zleceniobiorców, czyli zamienia się w „samograja”. Kelner czy kucharz na zleceniu nie musi przecież przestrzegać ustalonych norm postępowania (poza BHP i bezpieczeństwem żywności) ani wykonywać poleceń przełożonych. Dodatkowo dochodzą jeszcze grafiki, gdzie przeważnie pracownik ma zaplanowaną pracę po 10, 12 lub więcej godzin, a podział na etat i zlecenie ma znaczenie dopiero przy wypłacie. W dzisiejszych czasach nie jest problemem dla pracownika skopiować taki grafik oraz inne dokumenty świadczące na jego korzyść (np. potwierdzenie odbioru dostawy w dniu, w którym teoretycznie miał wolne itp.)

Pracodawcy często zapominają o tym, że najlepszymi ekspertami z prawa pracy są pracownicy, którzy czują się poszkodowani. Firma może funkcjonować całe lata omijając przepisy i nie ponosić żadnych konsekwencji. Wystarczy jednak czasem jeden niezadowolony pracownik  albo dociekliwy inspektor PIP i okazuje się, że skórka nie była warta wyprawki. O ewentualnym uznaniu umowy zlecenia za umowę o pracę decyduje sąd.

W przypadku uznania przez sąd, że umowa cywilnoprawna  była w rzeczywistości umową o pracę, pracodawcy może grozić grzywna nawet do 30 000 zł, zapłata zaległych składek ZUS oraz wynagrodzenia za godziny nocne czy nadliczbowe.  

Stan prawny na dzień 09 października 2011
 

Portal gastronomiczny GastroWiedza.pl

Wszelkie prawa zastrzeżone. Kopiowanie i rozpowszechnianie zabronione.