Stawka VAT na posiłki na wynos – fiskus zmienia front i uderza w branżę gastronomiczną

Stawka VAT na posiłki na wynos

Od kiedy w czerwcu 2016 r. Minister Finansów wydał interpretację ogólną, w której stwierdził, że dla celów VAT sprzedaż posiłków na wynos nie stanowi dostawy towarów, lecz świadczenie usług, w branży gastronomicznej sypią się kontrole. Fiskus domaga się zapłaty podatku według stawki 8 proc., a na tych, którzy stosowali 5 proc. nakłada odsetki i sankcje. Problem mają wszyscy, od dużych sieci fast food, przez punkty działające w galeriach handlowych i przy multipleksach, po małe pizzerie czy bary mleczne, a kontrole zataczają coraz szersze kręgi.

Nigdy nie było jasne czy sprzedaż posiłków na wynos powinna być opodatkowana VAT-em według stawki 5 proc. czy 8 proc. Z tego powodu wielu podatników zdecydowało się uzyskać potwierdzenie prawidłowości swoich rozliczeń w drodze interpretacji indywidualnych. I takie interpretacje Minister Finansów przez wiele lat wydawał potwierdzając powszechnie prawo do uznawania tego rodzaju działalności za „dostawę gotowych posiłków i dań”, a w konsekwencji prawo do naliczania VAT 5 proc. Początkowo niższą stawkę akceptowano dla dostaw z przeznaczeniem do spożycia poza lokalem (tzw. „drive in” i „walk through”), z czasem także dla posiłków sprzedawanych wewnątrz lokali gastronomicznych oraz w wyznaczonych strefach w galeriach handlowych (tzw. „food court”). Po otrzymaniu interpretacji wielu podatników zmieniło swoje podejście i zaczęło stosować stawkę 5 proc., wielu wystąpiło o zwrot podatku nadpłaconego za okresy przed interpretacją, a przeprowadzone kontrole i dokonane zwroty potwierdzały, że taka stawka faktycznie jest właściwa.

W 2016 r. jednak fiskus nieoczekiwanie zmienił zdanie. W czerwcu tego roku Minister Finansów wydał interpretację tzw. ogólną, w której stwierdził, że ponieważ zarówno załącznik nr 10 do ustawy o VAT, w którym określono listę towarów objętych VATem 5 proc. jak i załącznik nr 7 do rozporządzenia określający zakres stosowania stawki 8 proc. odwołują się do PKWiU, należy w pierwszej kolejności ustalić właściwe PKWiU. PKWiU 10.85 „Gotowe posiłki i dania” odnosi się jedynie do gotowych posiłków i dań i obejmuje produkcję gotowych (tj. przygotowanych, przyprawionych i ugotowanych) posiłków i dań mrożonych, w puszkach, słoikach lub pakowanych próżniowo, które zwykle są pakowane i etykietowane z przeznaczeniem bezpośrednio na sprzedaż. Na tej podstawie Minister uznał, że posiłki przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji nie mogą korzystać z 5 proc. stawki. Właściwa jest stawka 8 proc. przypisana czynnościom sklasyfikowanym w PKWiU 56 „Działalność usługowa związana z wyżywieniem”. Branży gastronomicznej zalecono przeanalizowanie stosowanych stawek z uwzględnieniem wyjaśnień zawartych w interpretacji, a w przypadku uznania, że dotychczas stosowana stawka była nieprawidłowa, złożenie korekt deklaracji. Uprzedzono również, że organy podatkowe będą na bieżąco weryfikować stawki stosowane przez poszczególne podmioty, a w uzasadnionych przypadkach podejmować działania kontrolne.

I faktycznie – w ślad za interpretacją ogólną szybko posypały się kontrole. Co zaskakuje jednak to to, że 5 proc. stawkę zaczęto kwestionować niemal u wszystkich – tych, którzy decyzję o jej stosowaniu podjęli na podstawie własnej analizy przepisów, jak i tych którym wcześniej Minister wydał w tej sprawie interpretacje indywidualne. W tym drugim przypadku fiskus podważa moc ochronną interpretacji twierdząc, że dotyczy ona innego stanu faktycznego – została wydana w oparciu o PKWiU przedstawione we wniosku, a to okazało się błędne. Organ interpretacyjny orzeka na podstawie opisu przedstawionego we wniosku i nie ma możliwości jego kwestionowania, jeśli więc podatnik wskazał nieprawidłowe PKWiU to niestety musi ponieść tego konsekwencje. Moc ochronną interpretacji organy podatkowe podważają jednak również w przypadkach, gdy we wniosku o interpretację podatnik w ogóle nie odnosił się do PKWiU i pytał po prostu o to jaką stawkę VAT powinien zastosować. Twierdzą wtedy, że interpretacja nie chroni, bo stan faktyczny został w niej przedstawiony „niewyczerpująco”, na przykład wymieniono jedynie niektóre (najważniejsze) czynności wykonywane w celu przygotowania posiłku, a nie wszystkie.

Trudno przewidzieć jak zakończy się ten spór. Większość składów orzekających wojewódzkich sądów administracyjnych staje po stronie podatników. W ich ocenie, ponieważ polska ustawa o VAT odwołuje się do klasyfikacji statystycznej to nie można jej zupełnie pomijać, niemniej jednak w tym konkretnym przypadku spór dotyczy ustalenia, czy omawiana czynność stanowi dostawę, czy też usługę, a to odbywa się w oparciu o przepisy prawa podatkowego, a nie klasyfikację statystyczną. Art. 5a ustawy o VAT uprawnia do stosowania PKWiU jedynie na potrzeby identyfikacji poszczególnych towarów i usług, ale nie na potrzeby rozróżniania czynności jakimi są dostawa towarów i świadczenie usług. Klasyfikacja PKWiU nie jest więc przesądzająca.

Zdaniem sądu, znaczenie ma to jakie cechy i czynności związane ze sprzedażą gotowych wyrobów mają charakter przeważający – czy są to te elementy, które wskazują, że celem konsumenta było nabycie usługi restauracyjnej, czyli zakup posiłku wraz ze wszystkimi atrybutami charakterystycznymi dla obsługi restauracyjnej (obsługa kelnerska, sposób podania posiłku, dostęp do infrastruktury), czy też te, które wskazują, że konsument oczekiwał od dostawcy jedynie wydania gotowego do spożycia dania. Okoliczności, które są istotne, a które fiskus pomija w swoich decyzjach to przykładowo fakt, że:

  • posiłki nie są serwowane lecz pakowane w papierowe, kartonowe lub plastikowe opakowania,
  • nie ma karty dań (oferta zamieszczona jest na tablicy informacyjnej),
  • klient nie ma gwarancji, że spożyje posiłek przy stoliku, bo to zależy od liczby wolnych miejsc, a nie ma możliwości dokonania rezerwacji,
  • personel co do zasady nie doradza klientowi i nie podaje sprzedanego posiłku (klient sam odbiera gotowy posiłek przy kasie),
  • klient oczekuje na posiłek co do zasady stojąc,
  • po spożyciu posiłku klient powinien samodzielnie uprzątnąć stolik,
  • aby zamówić kolejny produkt klient musi ponownie udać się do kasy i dokonać zamówienia,
  • oferowane produkty są co do zasady ściśle zdefiniowane (nie ma możliwości złożenia zamówienia specjalnego),
  • ceny produktów są identyczne zarówno w sytuacji, w której klient spożyje posiłek poza lokalem (sprzedaż na "wynos"), jak i w lokalu,
  • w punktach sprzedaży nie są zatrudniani szefowie kuchni czy kucharze.

Wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych są niestety przez Ministra Finansów zaskarżane, co oznacza, że ostatecznego rozstrzygnięcia dokona dopiero Naczelny Sąd Administracyjny. Na werdykt tego sądu trzeba jeszcze poczekać, branża gastronomiczna powinna być jednak dobrej myśli – argumentacja sądów pierwszej instancji oparta jest na ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, a NSA orzecznictwo to na pewno weźmie pod uwagę. W każdym bądź razie już dzisiaj istnieją mocne argumenty, aby niekorzystne decyzje organów podatkowych zaskarżać w całości.

Agnieszka Bieńkowska
Partner zarządzający
Gekko Taxens

Spodobał Ci się nasz wpis? Podziel się nim ze znajomymi!